FDI律师团  窦婉云 律师    20150628

从法律角度看，这场“王”的战斗不仅精彩纷呈，也彰显了我国法律在实践中的解释、适用、边际范围、法律与道德等基本问题。为此，我也提出几点不一定周全、未来随着剧情深入可能会发生反转的见解。

一、现在最明显的一个感觉，就是大股东们正在利用大股东地位和法律的不明晰，打击管理层并自诩合法合理！

我国一贯是个封建家长心态占主导思维的国家，时至今日也很明显。华润作为老牌国企大股东，面对一个比自己优秀很多的小股东兼管家，不是像宁高宁一样“既然管家比自己管得好，万科也非并表子公司，就放手让万科自行生长”，反而拿出一副多年怨气出尽的的封建大家长姿态，口口声声指责管理层不尊重大股东，直至最后反戈一击，华丽“变脸”！

其实现代公司制度的基本要求就是“公司独立”，股东不能凌驾于公司之上，股东只能通过股东大会表决行使股东权利，公司一旦成立就具有独立意志、独立决策机制和独立承责地位，我在本群的第一篇论述公司才是增资的签约方，就是讲这个原理。

在此基础上，法律对股份公司、上市公司有着更高的、保护公司、所有股东尤其是中小股东、债权人乃至员工的要求：股东大会、董事会、监事会、高管层按照章程行使各自决策范围内的权力，比如与任何公司签订只具有意向效力的合作协议等，显然只有高管层做这类前期工作，没有前期工作铺底，后面股东大会审议也就成了“无本之木”了。至于说如果能以合规方式早知会大股东，显然效果更好；但事先未知会，也可算是公司独立主体下的”保密机制要求，以及上市公司应有的对股东一视同仁、同时公开披露的要求吧？凭什么你华润就要求先行知会你呢？那岂不是让万科管理层先行释放内幕消息吗？虽然也理解华润想保住大股东地位的想法，但王石们想“择木而栖”的意图也没什么不妥，毕竟上市公司的特点就是股东众多且流动性强，既然你不拿出大股东的架势，管理层依程序“提出”迎接新股东，并无不妥。届时你行使不同意表决权是你的自由，但反过来呛声管理层凌驾于股东之上，则完全是一副封建大家长的姿态了！可悲的是网上居然一片认同“妹仔大过主人婆”的观点，难怪在中国做“职业经理人”，我看从来就没过好下场！

二、万科事业合伙人制度的确有商榷之处：

当年万科提出事业合伙人制度，我就奇怪大股东们居然无异议------不是说不好，而是说作为上市公司全体股东的受托人，至少管理层要提出如何保障上市公司的利益不因此被消弱、取代、转移、侵蚀的方案和监督方法？否则有侵占公司利益、资产之嫌。单从这点看，姚老板的确对万科做了精心且长期的放大镜研究！

三、张利平的独立董事资格至今合法合规：

我国《公司法》并无独董的具体规定，其规定“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。然至今国务院并无相关独董规定要求。只有证监会在2001年出台了一个“指导意见”的行政规章。对照该规定看，张利平没有下列任一不得担任独立董事的情况：

（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；

（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；

（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；

（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；

（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；

（六）公司章程规定的其他人员（现有万科章程无特别规定）；

（七）中国证监会认定的其他人员（证监会至今也未认定其为非合格独立董事）。

因此所谓张利平独董资格至今合法。

四、本次董事会表决计算，分母要算11。

张的本次不投票行为是否应视为“回避”表决？《上市公司章程指引》第79条规定“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决”。而从张的理由看，张以现职公司与万科有合作交易，提出对万科增发股份给深铁的议项不投票，显然还够不上关联关系，否则其应该对万科的所有议项都要行使不表权权了--------其不投票的行为应视为弃权而非“回避”。如果华润等不满意张的行为，应当依据《公司法》的规定，在60天内对董事会决议的合法性提出诉讼判定。但无论未来证监会是否推翻张的独董资格，张在被推翻前的董事投票权是不可以被无效的。

总之，这场战役合纵连横，高潮迭起，且未到尾声，足以让后来者深思！